冯韵璇
（郑州大学法学院（知识产权学院） 河南郑州 450001）
（一）负面清单制度的含义。所谓负面清单是指在投资范围和领域方面，只列明禁止或限制外资进入的产业目录清单，凡清单未列入的均对外资开放。负面清单相当于外商投资领域的“黑名单”[1]，也可称之为国际投资协定中的“不符措施列表”，尤其是在双边投资协定中，是在外资准入时不适用国民待遇原则的特别管理措施规定的总汇。
负面清单制度既非我国原创，也并非是新事物。1994年生效的“北美自由贸易协定”(NAFTA)[2]为国际社会所广泛公认的官方性法律文件，美国、加拿大、墨西哥三国为取消贸易障碍、创造公平竞争的条件、增加投资机会，充分采用负面清单制度来管理三国之间的贸易投资。
（二）负面清单与正面清单比较。目前国际经济投资领域既有负面清单也有正面清单，负面清单是以否定性列表的形式标明外资禁入的领域，而正面清单则相反，是通过肯定性列表的形式标明外资可以进入的领域，除此之外皆是禁止。这两种制度分别有其代表协定，负面清单制度以《北美自由贸易协定》为代表，其以“准入前国民待遇+负面清单”为基本规则；
正面清单制度以世界贸易组织的《服务贸易总协定》为代表，其准入的基本规则就是成员国根据相关正面清单内容进行相关领域行业的国际投资[3]。
负面清单与正面清单直接体现出市场准入和市场开放的不同程度。负面清单法律制度下，更多赋予市场主体话语权，激发市场主体活力。对于正面清单法律制度来说，政府在外资准入中发挥的作用更大，有较大的自由裁量空间，市场主体只能在清单范围内进行活动，缺乏主动性，于是带来的更多是权力的滥用、行政审批手续繁杂效率低下等。世界贸易组织经济学家帕特里克·洛在研究GATS协定中关于市场自由化的论文中指出：“负面清单最突出的优点是能够极大地增强市场开放的透明度，因为哪些行业或者行为被排除在外是一目了然的，而要在正面清单中要求透明度，则需要另加相应条款”[4]。由此可见，负面清单法律制度更适应当今国际经济环境。
（三）负面清单制度的法理基础。在国际司法实践中，“法不禁止即为允许”是最常援引的一个论断，对于负面清单内的领域，国家或禁止或限制，即“非禁即入”方式，而对于之外的外商投资，国家则给予国民待遇。对于负面清单制度，其在法理上更体现出“法无禁止即可为”的法治理念。每一法律制度都有一定的法理基础，都有所包含的法律价值作为支撑，“负面清单”也不例外，“自由”这一最高的法律价值即是“负面清单”所体现出的[5]。
负面清单制度体现的则是一个以市场为主导型的管理方式，更多体现出私法自治的理念，即只要公法不加以限制禁止，私法主体就可完全按照自己的意志来决定自己的行为。在市场经济体制这一社会背景下，应“尽可能地赋予当事人行为自由是市场经济和意思自治的共同要求”[6]。负面清单的合理适用不仅能够反作用于市场经济体制，而且能使私法自治更好地从观念层面上升到实践层面。
（一）我国负面清单法律制度适用的背景。随着社会实践的不断发展和社会生活的复杂多变，任何时候都会出现法律的“空白地带”，其根本无法概括现在或将来会发生的所有事项，滞后性是法律制度的特点之一。“空白地带”中会出现各种法律法规无法直接进行调整的法律关系，因此在实行一项新的法律制度时要尽量降低此后因社会变迁而带来变化的影响。国务院也下发了一些意见来明确负面清单制度，其从反面规定了市场准入的限制或禁止条件，有效而科学地规范法律未作规定的“空白地带”。负面清单制度列出法律所禁止的行业领域，市场主体仅需对照负面清单具体内容比对来进行初步国际投资领域行业的筛选，过程简单易操作，从而更能激发市场主体活力、提高外资准入的效率。
（二）我国负面清单法律制度的适用现状。我国对于外资准入采取的即是“负面清单+准入前国民待遇”这一方式。在国际投资协定中，根据国民待遇，在特定条件下和特定范围内一国必须给予其他缔约国的公民平等的待遇[7]。而“准入前国民待遇”，是指在企业设立、取得等阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。这是将国民待遇提前至投资发生前的阶段，外资准入的允许是其重点[8]。在进行外商投资前，东道国在给予准入前国民待遇的同时会告知负面清单的具体内容，外国投资者只有在负面清单中所规定的行业领域之外进行投资才能享有与内资同等的待遇。而相较“准入后国民待遇”，“准入前国民待遇”更能减少东道国对外资准入的限制，减少公权力的过度干预、有力吸引外资。
负面清单制度既是私法自治理念的回归，也是私法自治理念的体现。政府充分保证市场主体所应依法享有的权利和合法权益，只要公法未做规定加以禁止，即可交由私法主体按照自己的意思控制自己的行为。除此之外，政府不得在所规定领域范围之外设置其他的强制性政策规范来干涉正常的国际投资活动，政府部门也必须做到职权法定，换句话说，即“法无授权即禁止”。
在2013年以前，我国的外商管理一直采用的是“准入后国民待遇+负面清单”的制度。对外商投资的进入进行审批，通过对外商投资产业进行引导和管理，外商投资项目分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类，公权力在其中有较大的裁量空间。随着国际投资形式发展到现在，我国除将“准入后国民待遇”改为“准入前国民待遇”外，负面清单中仅保留了限制类和禁止类。在外资准入方面，我国外资法原来对外商投资企业的设立采取了严格的准入制度，即实行审批制，随着我国改革外资管理体制的需要，又对举办外资企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，适用备案管理，外国投资者只需将公司的相关必要情况向主管机关备案即可，而备案机关需对投资项目进行一定的审查并出具备案意见，根据备案意见办理相关手续。而且在今后的外资准入过程中，我国还将进一步完善外资并购的反垄断审查制和国家安全审批制。
（一）中美负面清单管理制度的实践比较。首先，立法层面。我国的负面清单最开始是在上海自贸区中适用，其具体内容多由地方政府制定，当时的外资立法多停留在地方政府法规，导致自贸区内法律位阶偏低、等级效力不够等[9]。另外我国现在已设立多个自贸区，而各自贸区具体情况不同，其各地政府制定的负面清单内容也或多或少存在差异，负面清单相关的措施政策具有地域性，在不同区域发生冲突时若没有国家统一相关立法来调和那么会极大损害外商投资者的积极性。[10]美国自贸区是世界上最早建立的，是在国家制定出台了相关法律法规时才建立的，即“先立法，后设区”[11]。并且随着自贸区的发展，其相关法律法规也在不断变化完善。美国负面清单援引其国内多部法律法规，因此国内法则为其制定负面清单的法律基础[12]。虽然美国各州也有立法权，但也有国家层面统一立法，保证了负面清单在外商投资过程中的效力，为其提供了充分的法律支持，让外国投资者的合法权益得到必要的保障。
其次，在内容方面。对于外商投资来说，美国负面清单的投资包括直接投资和间接投资，且涵盖准入前和准入后阶段，而我国自贸区的负面清单则主要针对直接投资，涵盖范围为准入前阶段。在负面清单的开列方式上，美国多是在协定中专门规定不符措施条款，并用附件形式列出负面清单，通常是分为现有的不符措施、未来的不符措施以及专门针对金融部门的不符措施[13]。我国自贸区的负面清单里并未有现有和未来不符措施的区分，只有一个附件，架构单一。
（二）其他典型国家的负面清单管理制度。目前我国在国内也采取负面清单管理制度，与此相同的还有印尼、越南等少数国家。印尼之前一直采取的是内外资分开管理的方式，直到2007年才统一内外资管理法，其负面清单是行业或产业清单，分为封闭行业和有条件开放产业，分别对应我国的禁止类和限制类。还有一些国家在制定负面清单时同时考虑了中央和地方的实际具体差异，制定中央和地方两版不符措施负面清单，既有中央政府制定的统揽大局清单，又有地方政府所制定的各具特色的具体清单，如北美加拿大[14]。而对于欧洲国家来说，直到2016年欧盟与加拿大签署的《全面经济与贸易协定》才初次适用了负面清单制度，其是欧盟作为单一主体对外签署的第一个含有投资规则及负面清单的自由贸易协定，有关负面清单不符措施中有些仅在一国适用，有些则在全体成员国适用。
菲律宾在国内法的意义上采用了“负面清单”管理制度来管理外资，其主要聚焦于产业范围，这与我国2017年之前的《外商投资产业指导目录》有相近之处，即仅包括禁止类以及限制类。就菲律宾而言，序言、具体条款和附件构成了现行有效的外资准入负面清单，附件由清单A和清单B组成，A列出的是依据其本国宪法或其他法律法规中限制外资投资比例的领域，B列出的则是依据国家安全、防卫、健康和道德风险或者保护中小企业等的原则，限制外资投资比例的领域。但据世界银行的有关报告来看，此种关于负面清单的做法却限制了外资在菲律宾的发展[15]。
（一）完善立法，推进负面清单管理制度的法律法规保障。负面清单的法律位阶在我国相对较低，并不属于法律法规，缺乏统一性和规范性，因此其法律效力受到一定的限制，有时面对利益冲突难以调和，根据上位法优先适用的原则也会影响负面清单的预期效力。美国创新适用负面清单制度管理自贸区这一做法在世界上是处于领先地位的，其有关内容全面具体，几乎涵盖在各个行业领域的法律中，并且其所产生的法律效力与法律本身的效力基本处于同一法律位阶。因此我国要重视并明确负面清单的法律地位，从国家立法层面予以保障，只有这样才能充分发挥负面清单的效力、激发对市场投资的反作用力，提高对外开放程度。
首先，对于现存法律中不适应外商投资现状的部分及时更新。我们还要制定具有前瞻性的优惠政策并且把政策落到实处，吸引外商投资。政策的有效实施不仅要依靠有效的执行，也要依靠有效的监督管理机制，因此建立监督管理机制这一环节也必不可少。除此之外，我国的地域与人口优势明显以及经济水平科技实力保持中高速平稳发展，因此我们要抓住这一优势大力吸引投资，充分保障外商投资的数量与质量。
负面清单制度我国从2013年正式出台到现在几乎每一两年都会更新并出台新版本并且今后随着自贸区的发展会不断进行修订，这也使得部分外商对我国的投资持观望状态，同时负面清单的不断修改也会带来权责主体的不断变化，降低负面清单威信力，这也表现出我国负面清单缺乏稳定性。对于负面清单的修改不能朝令夕改，即便修改也要遵循法定正当合理的程序。因此相关法律法规的完善显得尤为重要。与此同时，外资准入负面清单与我们的生活息息相关，因此我国在制定负面清单的过程中，也要充分听取不同利益主体的建议，体现民主性。提高负面清单法律地位从一定程度上能够提高稳定性，而相关法律法规的完善更能弥补国际社会快速发展带来的短暂法律空白地带，另外还能增强外商来华投资的积极性，使其更能感受到我国对于发展外商投资的努力以及充分保护外商投资合法权益的诚意，不仅是纸上谈兵。
（二）精简清单，加强负面清单的开放度与透明度。我国负面清单在刚设立时内容繁冗，范围过大，而从发展进程来看，负面清单内容不断呈缩减态势，所涉之特别管理措施也越来越少。一般来说，外资准入负面清单条目逐渐缩减，缩减幅度越大，开放程度越高[15]。但这并不意味着我国的负面清单已经精简成型了，负面清单主要包括市场准入负面清单和外商投资负面清单，我国规定了对于外商投资准入负面清单之外的领域按照内外资一致原则实施管理，但内外资通用的清单庞大繁琐，总的看来，外资准入的限制依旧很多。因此我国应将两份清单均做调整，最大限度实现二者之间的交叉重叠，形成内外资通用的“负面清单”。
我国在制定清单内容时会担忧某些行业或领域因为突然的大幅度开放而对国家利益、国内市场、国内产业以及国内市场主体产生冲击或造成难以预估的风险，比如在我国之前的负面清单中存在“限制类行业”，而对于如何限制、外资主体到底需要满足何种条件才能进入中国市场完成投资以及法律会如何保障这些限制类行业投资者的权益，负面清单并未作详细规定。在制定负面清单时，要仔细斟酌措辞用语，以免“主观意图”与“客观表达”不一。
在经济全球化的大背景下，负面清单往往与一个国家的开放程度挂钩，因此我们要精简负面清单本身内容。精简并不是搞删除或全开放，而是在坚持维护国家主权和经济利益的基础上，结合国情逐步减少包含限制条件的行业、领域，最大限度地为外商提供公平、公正、开放的营运结构以保障投资双方实现利益共赢。但需要注意的是，在制定负面清单时，应该把国家安全和核心产业放在首要地位，其次考虑产业保护方面[16]。
（三）权责统一，严格政府主体做到职权法定。负面清单体现的是“法无禁止即可为”，而与“法无禁止即可为”联系密切的则是“法无授权即禁止”。政府主体要做到职权法定，即政府的职权、机构设置、行为方式等都必须有法律的明确规定，不可逾权。负面清单虽然直接聚焦于经济领域，但对由此引发的政府相关活动产生影响。我国当前正积极进行负面清单的探索，从过去的实践经验来看，负面清单实际上也是经济自由化和民主政治法治化的有机统一，为了寻求“不可为”和“不可不作为”之间的平衡点，提高外商投资质量，必须立场明确。
保证负面清单的有效适用必须要理清政府和市场的关系。若政府角色失位就会滋生权力滥用、权责不统一等现象，因此必须严格限制公权力，促使我国政府职能由主导角色转变为服务角色。在负面清单模式下，对于清单之外的领域行业只需经营者依个人意思自治并经法定程序备案即可进入我国市场并完成投资经营活动。政府与市场之间的界限明确法定，政府要依法行政，当好“守夜人”，简政放权，除法律有明确规定外，不得滥用职权滥加裁量，不能主动对市场进行干涉。
营造良好的外资准入环境同样离不开对政府权力的制约。在现实中，由于各政府部门之间利益有交叉、监督力度不够、责任主体模糊不清等问题，使得责任追究不力无法明确，外商投资者的合法权益得不到有效保障，严重破坏权责统一的法治要求，而权责统一则是建设法治政府的内在要求[16]。政府各部门要摆清自己的位置，审慎依法行使权力，做到依法担责。
（四）探索创新，完善争端解决机制。随着经济全球化的不断深入，市场投资竞争具有全球性并且与各国的利益密切相关，因此在投资中出现冲突争端无法避免。虽然在WTO等其他国际区域性组织框架下形成了若干竞争政策和法律咨询磋商工作组，但竞争从本质上具有强烈的民族性与国家性，难以形成统一的竞争法律规范，更未有能凌驾于各国之上的主体来负责争端的解决，那么探索多元的解决方式和不断完善争端解决机制很有必要。在国际实践中，因对负面清单具体内容的理解差异所产生的争端较多，目前关于争端解决常用的就是通过诉讼、仲裁和调解。另外，我国在制定负面清单时要考虑相关英文等其他语言的翻译，使外国投资者更能有效理解负面清单内容以减少此类争端。同时我们也要善用诸如“等”、“法律规定的其他情形”等“兜底条款”，既能弥补一时的法律空白地带，也能在发生争端时获取更大的辩护空间[17]。必要时我们还可以考虑结合各自由贸易试验区实际情况设立自贸区法院，用来专门解决外商投资者在投资过程中所引发的纠纷。
我们在制定负面清单的时候要充分进行社会调查，考虑可能会出现的冲突争端并研究对应政策。另外，外商投资涉及国家较多，每个国家在同一问题上得出的结论会不同，因此要完善争端解决机制，严守国际法原则，互相尊重国家主权，和平解决有关争端，创新解决争端形式。争端机制的完善能够使外商投资者的合法权益得到有效保障，也更有利于营造公平合理的投资环境，从而进一步扩大对外开放的程度。
全球竞争日益激烈，再加上受疫情影响经济形势不容乐观，而我国全面深化改革进程正进入攻坚期，在如此困难的国内外环境中，我国在外资准入负面清单中结合国情不断探索，从负面清单的选择，内容的制定，后续的完善以及采取什么样的措施来保障实施等各方面都颇有成果。我们需要充分借鉴国外投资经验来弥补负面清单制度中存在的不足，完善立法、精简清单、限制公权力、完善创新争端解决机制。外商投资负面清单制度是我国扩大对外开放的重大举措，同时也是提高我国经济实力及综合国力的有力筹码，使我国社会主义市场经济体制与国际市场经济体制接轨，促进国际国内法治有机结合和良性互动，促进建立更为公正合理的国际投资新秩序。我们要带有前瞻性地长远考虑，进一步完善开放性经济体制，从而加速对外开放新格局的形成。
猜你喜欢国民待遇外资负面中外资管合作大有可为中国外汇(2019年18期)2019-11-25外商投资法“准入前国民待遇”的必然性研究重庆行政(2019年5期)2019-11-18人民币债券为何持续受到外资青睐中国外汇(2019年17期)2019-11-16外资进入A股：用其“利”防其“弊”中国外汇(2019年7期)2019-07-1320条稳外资措施将出台中国外汇(2019年21期)2019-05-21建议在直销业推行负面清单管理模式知识经济·中国直销(2018年10期)2018-11-06负面清单之后的电改能源(2018年8期)2018-09-21远离负面情绪知识经济·中国直销(2018年6期)2018-06-29正面的人和负面的人知识窗(2017年12期)2018-01-02国际贸易法与国际投资法国民待遇互动关系比较研究武大国际法评论(2017年6期)2017-05-29